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新政权在废除民国民法之后的三十年间,曾组织过三次民法典编纂活动。

但它与事实行为相较,又更接近于意思表示,因为当中包含意思或观念的表达,故此,准法律行为得类推适用关于意思表示之规定,受行为能力规制。Band,Berlin,1884,S.207. [14]Dernburg,a.a.O.,S.207。

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有的民事行为符合法律的要求,能够达到当事人预期的目的,称为民事法律行为。[18]Vgl.Flume,Fn.[2],s.29.关于概念一般化的过程,冯·图尔(Andreas von Tuhr)似较倾向于归纳,他认为,法律行为概念产生于各种依当事人意志安排法律关系之法律上行为的概括。[116] 这同时意味着,法律行为与民事法律行为之间,不再仅仅是同一概念的简称与全称关系,或者更准确地说,法律行为已不能被视为民事法律行为的简称,因为二者已非等值概念。(三)学者的语用转向 1.张俊浩 张俊浩主编《民法学原理》首版于1991年,该版遵从《民法通则》之立法用语,使用了民事法律行为概念,且对概念来源只是略作说明,未就其妥当性表示疑问。[197]不过,新中国的语用逻辑与之相去甚远。

法律行为是私法当事人在法律所划定的范围内调节其法律关系的手段。西北政法学院民法教研室编,见前注[111],页50、73—74。早先的世纪累积了大量的宗教会议的教规和法令,单个主教的法令和判决,《圣经》里面的律法,早期教父们的训诫等等,在1000年之前,还不存在一本书意图介绍整个教会法体系,只有一些较为分散的教规汇集。

[马克思、恩格斯著:《德意志意识形态》,载《马克思恩格斯选集》第一卷,人民出版社1972年版,第30页。在不同结构体系中,起主要作用的并不一定是经济作用,也可能是某种观念、宗教伦理、政治或者是像伯尔曼所提到的教皇革命所代表的宗教因素和世俗因素的相互作用等等。]在伯尔曼看来,西方法律传统面临崩溃的威胁。从教会对于教会有薪圣职的管辖权中逐渐发展出一种关于财产的法律体系。

[ 《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1972年版,第507页。法律不仅加强而且也限制封建领主权力的一种工具。

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对于一元决定也只能像前面所说的从根源意义上来理解,这样才能存在和多种因素相互作用的结合。]教皇革命包括了皇帝、国王和领主的世俗政治法律权威的增强,十字军东征,11世纪晚期和12世纪西欧经济的急速发展,农业、商业和手工业领域经济活动范围的巨大扩展,数以千计自主和自治的城市和城镇快速涌现,文化和智识上的改变,大学的创建等等,这些放在教皇革命这样的概念之下,实在让人难以理解。马克思说,新思想的优点又恰恰在于我们不想教条的预见未来,而只是想通过批判旧世界发现新世界。这些信仰和假设(诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等)不仅正从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失,而且正从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失。

否则就不能解释西方的封建主义怎么会和为什么会产生一种不同于日本和俄罗斯的封建主义的上层建筑?为什么同一种经济基础中可以产生完全不同的上层建筑内容?伯尔曼批判马克思把法律作为一种阶级统治的工具,认为在所谓封建制度下的法律,不仅维护当时通行的领主与农民的权力结构,而且还对这种结构进行挑战。法律、政治、道德等的精神生产,最初也像思想、观念、意识的生产一样,是物质关系的直接产物。这样看来,伯尔曼的一些解释不是构成对马克思的超越,而只是构成一种对马克思的证明。但是,伯尔曼借以建立一种法的社会理论的概念工具,如教皇革命等都存在极大的争议,伯尔曼试图建立的法的社会理论可能并不成功。

[马克思恩格著:《共产党宣言》,载《马克思恩格斯选集》第一卷,人民出版社1972年版,第254-255页。此书只能是一个勤奋耐心的人才能写得出来,的确,如此宏大的视角,如此广博的引用,如此厚实的著作,确实需要很多年头和功力。

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正如恩格斯在致瓦·博尔吉乌斯的信中说,经济条件归根到底制约着历史的发展。这场教皇革命具有全面变革的特性,正是这次全面的剧变产生了西方的法律传统。

从教会的宪法体系中,逐渐发展出各种属于法律其他领域相对连贯的实体法律体系。尽管闪烁着思想的火花,却没有和马克思占在同一理论层面,其自称的超越马克思也只不过是吸引眼球的狂妄之语。  结语 从伯尔曼的论证理路和基本观点来看,这种法的社会理论蕴含着伯尔曼本人的学术视野和问题意识,他企图扩展法律史的问题立场,而把其放在一个更高社会历史层面来研究。2、对照资本主义社会理解封建社会 伯尔曼批判马克思的历史理论可能是以中世纪的封建社会为中心,而马克思的论述重点则是他本人所处的资本主义社会。] 教皇革命导致了近代法律体系的产生,伯尔曼的观点发人深省。并不是只有经济状况才是原因,才是积极的,而其余一切都不过是消极的结果。

]正是资本主义给了在封建社会形成的法律体系和法治原则以真正确立的机会,正是资本主义社会的生产力和生产关系提够了一种对法治的广泛需求。教会法具有很多的宪法性规定,教会法规定了教会内部最高权力归属于教皇的最高宪法原则,规定了圣职权与管辖权之间的明显区分,甚至和规定了主教的选举原则。

同时,在定义封建主义的特征时,除了小生产方式、农奴制、骑士制、领主制等外,还必须要包括这些因素:生活在封建制度下人们的信仰体系,在各种封建体系中教会与世俗当局的关系,在封建社会流行的各种类型法律理论和法律思想。伯尔曼的教皇革命概念本身包涵着历史唯物主义原理中的生产力和生产关系、经济基础和上层建筑的相互作用,伯尔曼的法的社会理论的解释,并没有排斥进行一种历史唯物主义解释的可能性。

其次,经济基础对政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的决定作用只能从归根到底的意义上来讲。[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第37页。

但是,它们又都互相影响并对经济基础发生影响。伯尔曼对西方法律传统起源的探索直接蕴含着一种法的社会理论的内容指向,它本身构成法的社会理论不可分割的部分,是后面对马克思进行批判的基础。]而是他所以为或臆想的马克思,是教条或极端简化版的马克思。他认为,马克思的历史唯物主义导致了对欧洲重大革命原因过分简单化的解释,导致了一个基于社会各阶级与生产资料的关系而作出的狭窄的社会阶级定义。

过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的相互往来和各方面的相互依赖所代替了。可见,在马克思、恩格斯的理论体系中,一元决定和多种因素相互作用是相互结合的,而不是仅仅强调一元作用。

格列高利还坚持教皇在世俗事务中的终极的至上地位,包括有权废除皇帝和国王。伯尔曼的法的社会理论能否成立?伯尔曼是否超越了马克思?本文试做简要述评。

全书中唯一引用的马克思、恩格斯的原著是《恩格斯给施密特的信,1890年10月27日》。]在某时某地,经济因素较为重要,在某时某地宗教因素较为重要,在某时某地,法律因素较为重要,如此等等。

其时,他们极为严肃,经常是不安的自问,生活的意义何在,他们被引向何处去。《马克思恩格斯全集》第47卷,人民出版社2004年版,第64页。正是教皇革命给教会法的发展奠定了基础。而且,马克思直接从欧洲各民族的历史推断人类的历史,而没有充分考虑到中国文化、西方文化、伊斯兰文化等的重要性。

马克思说,资产阶级由于开拓了世界市场,使得一切国家的生产和消费都成为世界性的了。马克思和恩格斯并不否认法的相对独立性和自主性。

]因而必须从这种简化版的解释中走出来,还原一种真实的历史因果关系。[美]哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,首版:Harvard University Press 1983,中文译本:贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社 1993年版。

]所以,关于马克思的封建社会概念,应该和马克思的资本主义概念相对应来理解。伯尔曼自称,他的法律史理论可以总结为一种法的社会理论。

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